Inicialmente, para uma abordagem aprofundada deste tema, é de suma importância que façamos a distinção dos conceitos de discriminação e preconceito.

Preconceito é uma pré-concepção, uma ideia preliminar (e por muitas vezes, rasa) sobre as experiências da vida. As pessoas possuem, em sua essência, ideias primárias sobre assuntos diversos, o que, de uma forma geral, não é prejudicial, visto se tratar da percepção dos fatos do cotidiano sob uma ótica influenciada por outros meios de convivência.

O conceito de discriminação, por sua vez, pode ser definido como o “preconceito em sua forma ativa”, que nada mais é do que a ação de alguém que não dá tratamento adequado para certo indivíduo por um motivo injustamente desqualificante. A exemplo disto, tem-se os casos de inadmissão de pessoas de determinada etnia, ou a própria demissão de pessoas por sua orientação sexual.

No âmbito do direito do trabalho, o combate à discriminação não somente está previsto na Constituição Federal, com base no princípio da isonomia, mas também na Convenção 111 da OIT (Organização Internacional do Trabalho), da qual o Brasil é signatário, além dos diversos dispositivos legais existentes no ordenamento jurídico pátrio.

A discriminação, além de ocorrer de forma expressa, pode se dar de forma indireta, velada ou oculta. A primeira, por sua maior exposição, é mais fácil de ser combatida, enquanto as demais necessitam de análise de mais apurado teor, com a consideração do caso a caso.

A discriminação indireta é constatada a partir de um padrão de comportamento adotado que acaba por gerar um efeito discriminatório. A exemplo disso, está a dispensa de funcionários aposentados sob alegação de dar oportunidade aos mais jovens.

O momento do ato discriminatório também surge como fator importante, uma vez que varia e, como o mesmo poderá se dar de forma velada, furtiva, se torna difícil a sua fixação. Porém, a doutrina jurídica explica que poderá se dar em três pontos: na admissão, no curso do contrato de trabalho e na rescisão do mesmo, ou seja, demissão do trabalhador.

Para que seja realizado um combate efetivo à discriminação, o nosso ordenamento jurídico estabeleceu duas formas: através das normas proibitivas, que vedam o comportamento discriminatório (art. 3º da CLT, por exemplo); e de ações afirmativas ou discriminação positiva, pelas quais se reconhece desproteção de certos grupos minoritários perante o restante da sociedade, adotando requisitos como discriminação ou perseguição histórica. Estes indivíduos devem receber tratamento diferenciado pela lei, visando facilitar sua inclusão social.

Relativo ao tema, o Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 443, bem definiu a presunção de dispensa discriminatória nos casos de ocorrência de doenças estigmatizantes, como, por exemplo, o HIV. Não faltam os casos judicializados de situações similares ou, mesmo, idênticas.

Efetivamente, o empregador só poderá dispensar o empregado sob essas condições de forma motivada, incumbindo-lhe a prova da dispensa, sob pena de, inclusive, reintegração do trabalhador ao emprego.

Para assegurar os direitos regulamentados pela Constituição Federal, foi aprovada a Lei Federal nº. 9.029/95 – com a nova redação dada pelas legislações nº. 12.288/2010 e 13.146/2015 – considerada o diploma brasileiro específico sobre a discriminação no emprego. Importante a análise da referida Lei.

O art. 1º da referida norma assim estabelece:

Art. 1º. É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.

Tendo em vista a relevância do tema, o art. 2º tipifica como crime as chamadas “práticas discriminatórias”. In verbis:

Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:

I – a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;
II – a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem;
a) indução ou instigamento à esterilização genética;
b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde (SUS).
Pena: detenção de um a dois anos e multa.
Parágrafo único. São sujeitos ativos dos crimes a que se refere este artigo:
I – a pessoa física empregadora;
II – o representante legal do empregador, como definido na legislação trabalhista;
III – o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das administrações públicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Além das penalidades constantes do artigo 2º, prevê o artigo 3º do referido diploma legal, outras cominações, a saber:

Art. 3º Sem prejuízo do prescrito no art. 2o desta Lei e nos dispositivos legais que tipificam os crimes resultantes de preconceito de etnia, raça, cor ou deficiência, as infrações ao disposto nesta Lei são passíveis das seguintes cominações: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
I – multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em cinqüenta por cento em caso de reincidência;
II – proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.

O Art. 4º da referida lei prevê a reparação por danos morais ao empregado lesado por rompimento do contrato de trabalho por ato discriminatório, facultando ao mesmo a opção de ser reintegrado no emprego e a percepção em dobro da remuneração do período de afastamento, conforme dispositivo abaixo transcrito.

Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: (Redação dada pela Lei nº 12.288, de 2010) (Vigência)

I – a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Finalmente, importante ressaltar que o rol da Lei Federal nº. 9029/95 é meramente exemplificativo, podendo se aplicar a outros casos discriminatórios semelhantes. Cabe frisar, ainda, que não objetiva a referida norma tão somente as relações de emprego, mas também todas relações de trabalho.